隨著我國城市化進程的加快，很多人涌入城市，由于建筑業(yè)領域門檻低工資高，他們逐漸成為建筑行業(yè)的主力軍，但是他們往往缺乏相應的資質(zhì)，于是借用他人資質(zhì)進行掛靠經(jīng)營的行為俯拾皆是。但是，無論是掛靠企業(yè)還是被掛靠企業(yè)在掛靠關系中都承擔著極大的法律風險。

本文通過對具體案例進行分析，幫助人們解決自己在遇到因掛靠導致合同無效而工程質(zhì)量合格的情況下，如何維護自己權利的問題。依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。又依據(jù)《解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。根據(jù)這些法律規(guī)定，承包人、實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張權利，這些法律規(guī)定是在一定時期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排。同時條文也規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制。

最后，通過對掛靠雙方法律風險進行明示，提示大家嚴格遵守法律規(guī)定進行自己的活動，否則結果往往得不償失。

案例：

2008年某政府欲興建采煤沉淪移民安置新區(qū)給排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）與聶先生（乙方）就該給排水工程簽訂《協(xié)議書》，雙方約定：以甲方出具企業(yè)資質(zhì)，乙方掛靠到甲方企業(yè)的形式完成該工程項目。雙方對工程項目、工程量、工期、質(zhì)量標準、價格及付款方式、違約責任等作出了明確的約定。

2008年9月17日，聶先生按照《協(xié)議書》約定向森天公司繳納15萬元管理費。

2008年9月18日，該項工程公開開標。2008年9月20日，招標人宏基公司確定森天公司為該工程的中標人。2008年9月25日，森天公司作為承包人與發(fā)包人宏基公司簽訂《建設工程施工合同》。工程名稱、地點、內(nèi)容等與《協(xié)議書》。

2008年10月22日，森天公司內(nèi)部作出決定，主要內(nèi)容是為了使給排水工程順利進行，決定成立森天公司市政工程項目部，并聘請聶先生為項目部負責人，開辦了銀行賬戶業(yè)務。

2009年7月6日，給排水工程竣工驗收，工程質(zhì)量均為合格，并做了最終結算。

另外，宏基公司在前期將工程款直接劃撥項目部的銀行賬戶，項目部曾被撤銷，撤銷時候，宏基公司將工程款劃撥到聶先生自己開辦公司的銀行賬戶。在開工以來，宏基公司未按施工合同約定給付工程進度款，自2008年10月30日至2011年11月22日，宏基公司共計支付工程款1725萬元，尚欠工程款17825815.36元。

于是，聶先生起訴要求宏基公司、森天公司給付尚欠工程款17825815.36元及利息，利息公2008年12月31日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至實際給付之日止。

森天公司辯稱，聶先生施工的給排水工程不是給森天公司干的，森天公司在此項工程中沒有得到任何利益。

宏基公司答辯，《建設工程施工合同》的簽訂主體是森天公司與宏基公司，合同權利義務關系與聶先生無關。聶先生無權直接與宏基公司結算工程款，宏基公司應當按照合同約定與森天公司進行結算，且森天公司與宏基公司之間有仲裁條款的約定。對于利息，宏基公司也不承擔。

法官說法：

本案的爭議焦點有四個：第一，關于聶先生是否為本案的實際施工人的問題；第二，關于法院對本案是否有管轄權的問題；第三，關于《建設工程施工合同》的效力如何認定的問題；第四，關于宏基公司及森天公司是否應給付聶先生尚欠工程款17825815.36元及利息的問題。

第一，聶先生是本案的實際施工人。

聶先生與森天公司所簽訂的《協(xié)議書》明確約定，聶先生掛靠、借用森天公司的資質(zhì)，聶先生對工程全額投資、自主組織施工、獨立核算、自負盈虧。協(xié)議簽訂后，涉案工程全部是由聶先生組織施工及投資建設的。對此，森天公司并無異議，而且發(fā)包方宏基公司已付的工程款項，是直接撥付至聶先生承包的項目部和聶先生個人公司賬戶的。這說明宏基公司明知或者應當知道涉案工程是由聶先生投資并組織施工建設的。因此，聶先生是涉案工程的實際施工人。

第二，法院對本案具有管轄權。

聶先生作為該工程的實際施工人，請求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，與森天公司和宏基公司之間的合同是兩個不同的法律關系。雖然森天公司與宏基公司簽訂的《建設工程施工合同》約定了仲裁條款，但是聶先生并不是該《建設工程施工合同》的簽訂人，森天公司與宏基公司簽訂的《建設工程施工合同》中關于解決條款效力并不當然及于合同之外的利害關系人聶先生。

聶先生已經(jīng)全面履行了建設施工義務，且建設工程已驗收合格。依據(jù)《解釋》第二十六條，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。

因此，聶先生依照協(xié)議約定和法律規(guī)定，向人民法院提起訴訟并無不當，法院對該案享有管轄權。

第三，宏基公司與森天公司之間的《建設工程施工合同》無效。

本案聶先生沒有建筑施工資質(zhì)，為了承攬涉案給排水建設工程項目，掛靠于具有建筑施工資質(zhì)的森天公司，并經(jīng)雙方協(xié)商，由森天公司與發(fā)包方宏基公司簽訂《建設工程施工合同》，之后，建設工程由聶先生施工建設。根據(jù)《解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）向規(guī)定，認定無效，……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建置施工企業(yè)名義的”的規(guī)定，應認定森天公司與宏基公司所簽訂的《建設工程施工合同》無效。

第四，實際施工人可以向發(fā)包人主張工程款及利息。

聶先生已經(jīng)全面履行了建設施工義務，且建設工程已驗收合格。依據(jù)《解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

涉案《建設工程施工合同》簽訂后，施工義務是聶先生履行，工程款也由宏基公司直接撥付聶先生承包的項目部以及其個人的公司賬戶，故該工程合同權利義務指向的對象是聶先生。聶先生與宏基公司已經(jīng)全部履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，形成了事實上的權利義務關系，故聶先生是涉案工程的實際承包人，聶先生的合法權益依法應予保護。涉案給排水工程已經(jīng)竣工驗收，工程質(zhì)量均為合格，工程的發(fā)包人對經(jīng)竣工驗收合格的實際承包人應當參照合同約定給付尚欠工程款。因此，宏基公司應當給付聶先生尚欠工程款17825815.36元。但是，聶先生主張其掛靠單位森天公司承擔尚欠工程款的給付義務，沒有法律依據(jù)，不予支持。

關于利息的給付問題?！督ㄔO工程施工合同》無效，聶先生對其掛靠行為應承擔相應過錯責任，故其主張利息從2008年12月31日起算，及宏基公司未按進度支付工程款之日起計付，不予支持。鑒于該項市政工程已經(jīng)于2010年5月26日由簽訂合同的雙方及某市審計局進行結算，并作出工程造價審定通知書，故實際施工人聶先生的利息損失應當自結算之日起予以保護。

法官提醒：

第一，掛靠的概念。

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設的行為。即工程實務中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”（或“點子費”），被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

第二，建筑企業(yè)掛靠的法律風險。

（一）被掛靠企業(yè)的法律風險

1、建筑施工合同無效?！督忉尅返谝粭l規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建置施工企業(yè)名義。”根據(jù)本條第二項規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設方造成經(jīng)濟損失的，應當由被掛靠方來承擔。

2、對建設工程的質(zhì)量承擔連帶責任?！督ㄖā返诹鶙l：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建置施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位后者個人承擔連帶賠償責任。”被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶賠償責任，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。

3、對建設工程的對外債務承擔法律責任。

被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者，如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程中往往出現(xiàn)掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時，也往往或因為前者的承擔能力欠缺而落空。

4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部【2005】1號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組織部分。”第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”在建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠人企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人說都不知道，一旦發(fā)生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。

5、管理費可能被沒收?！督忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、非法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建置施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

6、可能面臨行政處罰?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建置施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風險，其資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說無疑是滅頂之災。

（二）掛靠人的法律風險。

1、建設工程施工合同無效。根據(jù)前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都歸于無效。

2、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款?！督忉尅返谌龡l規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格我的，按照下列情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應向發(fā)包方承擔連帶責任。

3、“非法所得”可能被收繳?！督忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入（包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的 稅收）的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理部分又往往無充分證據(jù)證明，掛靠人可能會虧損。

4、與被掛靠企業(yè)的關系影響掛靠合同的履行。實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠人企業(yè)的名義投標，被掛靠企業(yè)在中標后不將工程交給掛靠人的事情常有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被掛靠人企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況比比皆是，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。