中華人民共和國勞動合同法第八十七條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

勞動合同法第八十七條解讀一：

本條是關于用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的法律責任的規(guī)定。

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的行為主要包括以下兩種：

（一）用人單位違反本法第四十二條的規(guī)定，在法律明確規(guī)定不得解除勞動合同的情形下解除勞動合同

包括以下情形：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。為了保障處于特定情形下勞動者的權益，本法規(guī)定用人單位在上述情形下，不得以勞動合同法第四十條、第四十一條為由解除勞動合同，否則就應當按照本條的規(guī)定承擔相應的法律責任。

（二）用人單位在解除勞動合同時，沒有遵守法定的程序

勞動合同法第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！痹诔霈F(xiàn)上述三種情形時，用人單位雖有權解除勞動合同，但應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。如用人單位解除勞動合同時沒有遵守法定程序，未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資的，仍屬于本條規(guī)定的“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的”情況，應當按照本條的規(guī)定承擔相應的法律責任。

用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當承擔的法律責任是，依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金，即用人單位應當按照勞動者在該單位工作的年限，每滿一年支付兩個月工資的標準向勞動者支付。但如果勞動者在該單位的工作年限六個月以上不滿一年的應按一年計算；如果勞動者在該單位的工作年限不滿六個月的，向勞動者支付一個月工資的賠償金；如果受到支付經(jīng)濟補償十二年限制的勞動者在該單位工作年限超過十二年的，用人單位向其支付賠償金不超過經(jīng)濟補償?shù)淖罡吣晗奘?；如果勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，用人單位應當按照職工月平均工資六倍的數(shù)額支付賠償金。還需要注意的是，這里所稱勞動者月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

通過提高用人單位違法解除勞動合同的成本，可以在一定程度上遏制用人單位違法解除或者終止勞動合同的行為，同時也是對用人單位違反法律規(guī)定侵犯勞動者權益的一種懲罰性賠償，體現(xiàn)了對勞動者權益的有力保障。但是，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位同意繼續(xù)履行的，可以不向勞動者支付賠償金。因為，本條規(guī)定賠償金的目的是對用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的一種懲罰，也是對勞動者的一種賠償，如勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位同意繼續(xù)履行，用人單位不向勞動者支付賠償金，則可以鼓勵用人單位糾正違法行為，促使勞動合同得以繼續(xù)履行，保障勞動者的合法權益。

勞動合同法第八十七條解讀二：

一、如何理解“違反本法規(guī)定”

這里的“違反本法規(guī)定”顯然是指違反《勞動合同法》中用人單位解除或終止勞動合同的規(guī)定,這樣的規(guī)定很多,總體可以分為三類:一是禁止用人單位解除勞動合同的規(guī)定;二是用人單位解除或終止勞動合同的實體條件規(guī)定;三是用人單位解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定?，F(xiàn)在的問題是,“違反本法規(guī)定”是否包括違反上述三類所有規(guī)定?筆者以為,“違反本法規(guī)定”不應該包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。理由如下:

第一,《勞動合同法》第八十七條規(guī)定的是賠償責任,而且數(shù)額是經(jīng)濟補償金的二倍,帶有明顯的懲罰性。一般來說,懲罰性質(zhì)的賠償責任所對應的違法行為應該是嚴重的違法行為,至少應該是較嚴重的違法行為。在用人單位解除或終止勞動合同的三類規(guī)定中,用人單位違反任何一類規(guī)定,都是違法行為。但相比較而言,第一類規(guī)定是禁止性規(guī)定,違反該類規(guī)定無疑是嚴重的違法行為;第二類規(guī)定是關于用人單位解除或終止勞動合同應該具備的實體條件規(guī)定,如果用人單位違反該類規(guī)定,在不具備法定實體條件的情況下違法解除或終止勞動合同,應該是比較嚴重的違法行為;第三類規(guī)定是關于用人單位解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定,用人單位違反該類規(guī)定,只是表明用人單位在解除或終止勞動合同的程序方面存在瑕疵,但用人單位在實體上還是擁有解除權或終止權的。因此用人單位違反該類規(guī)定應該是一般違法行為,不適宜對其適用懲罰性的賠償責任。

第二,結合《勞動合同法》第四十八條規(guī)定來看,勞動者原則上對用人單位違法解除或終止的勞動合同有選擇要求繼續(xù)履行的權利,只有勞動者不要求繼續(xù)履行或客觀上不能繼續(xù)履行,用人單位才應該依照第八十七條規(guī)定承擔賠償責任。也就是說,第八十七條規(guī)定的用人單位違法解除或終止勞動合同的情形必須是勞動者能夠選擇要求繼續(xù)履行的情形。在用人單位解除或終止勞動合同的三類規(guī)定中,用人單位違反第一、二類規(guī)定解除或終止勞動合同,勞動者都有權選擇要求繼續(xù)履行,除非客觀上履行不能。但用人單位違反第三類規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者無權要求繼續(xù)履行,因為用人單位可以隨時補正程序性瑕疵。如用人單位在沒有提前30天通知勞動者的情況下就解除了勞動合同,假如該勞動者主張解除行為違法并要求繼續(xù)履行合同,用人單位大不了提前30天重新送達解除勞動合同通知,30天后該勞動合同還是要被解除的。由此可見,對于用人單位違反程序性規(guī)定解除或終止勞動合同,勞動者無法選擇要求繼續(xù)履行勞動合同,因此“違反本法規(guī)定”不包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。

第三,司法實踐中,不少地方高級法院與仲裁機構聯(lián)合下發(fā)的指導意見也明確“違反本法規(guī)定”不包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。上海市高級人民法院、上海市人保局關于適用《勞動合同法》若干問題的意見(滬高法[2009]73號)第八部分“用人單位因‘違法解除或終止合同’需向勞動者支付賠償金的適用范圍”中規(guī)定,“如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件,只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的,不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下,只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的,則用人單位應當通過支付相應的‘代通金’等方式加以補正,但無需支付賠償金?！苯K省高級人民法院辦公室于2009年12月14日印發(fā)的《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十七條第二款規(guī)定,“用人單位解除勞動合同本身符合法律規(guī)定,僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的,不予支持?！?/p>

二、支付賠償金的同時是否還要另外支付經(jīng)濟補償金

當用人單位因違法解除或終止勞動合同依法向勞動者支付賠償金后,用人單位是否還要向勞動者支付經(jīng)濟補償呢?有觀點認為,賠償金和經(jīng)濟補償金兩者性質(zhì)不同,可以并用,其根據(jù)是2001年4月30日生效的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條。筆者認為,用人單位違法解除或終止勞動合同,只需支付賠償金,不需要再支付經(jīng)濟補償金。首先,《勞動合同法》第四十六條集中規(guī)定了用人單位需要支付經(jīng)濟補償金的情形,其中不包括違法解除或終止勞動合同這一情形;其次,依據(jù)《勞動合同法》第四十八條規(guī)定,在用人單位違法解除或終止勞動合同的情況下,用人單位僅需依照第八十七條規(guī)定支付賠償金即可,而沒有規(guī)定還要支付經(jīng)濟補償金。再次,第八十七條規(guī)定賠償金標準是經(jīng)濟補償金的二倍,某種意義上說,賠償金的數(shù)額已經(jīng)包括了經(jīng)濟補償金在內(nèi),如果讓用人單位支付賠償金的同時還要支付經(jīng)濟補償金,則無疑過分加重用人單位的負擔。最后,《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定,“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償金?！?/p>

三、支付賠償金的年限如何起算

《勞動合同法》的生效時間2008年1月1日,用人單位違法解除或終止勞動合同,對勞動者2008年1月1日之后工作的年限支付賠償金沒有疑問,但對于勞動者2008年1月1日之前的工作年限是否應該支付賠償金呢?如勞動者甲從2005年1月1日起就一直在某企業(yè)工作,2008年12月31日某企業(yè)違法解除了勞動合同,該勞動者在解除勞動合同前十二個月的平均工資是2000元。某企業(yè)應該向勞動者支付賠償金沒問題,但支付賠償金年限從何時起算呢?如果從2005年1月1日起算,則賠償年限為4年,應該賠償8個月的平均工資計16000元;如果從2008年1月1日起算,則賠償年限為1年,應該賠償2個月的平均工資計4000元。有觀點認為賠償金的計算年限應當分段計算,如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見(粵高法發(fā)[2008]13號)第三十條就規(guī)定,“《勞動合同法》實施后,用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金,但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算,以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金?！惫P者認為賠償金的計算年限應該從用工之日起計算。理由如下:第一,《勞動合同法》只規(guī)定了經(jīng)濟補償金的分段計算,沒有規(guī)定賠償金的分段計算。因此對于用人單位違法解除或終止勞動合同應當支付賠償金的,賠償年限不需分段計算,應該從用工之日起合并計算。第二,賠償金的計算年限從用工之日起計算更有利于保護勞動者,同時操作起來也簡便易行。第三,賠償金的計算年限從用工之日起計算有著明確的法律依據(jù)?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十五條規(guī)定,“……。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！北M管廣東省對賠償金的計算年限規(guī)定了分段計算,但該地方性規(guī)定不得與國家行政法規(guī)相抵觸。

四、《勞動合同法》第八十七的規(guī)定是否適用于事實勞動關系

以用人單位與勞動者是否訂立書面勞動合同為標準,勞動關系可以分為勞動合同關系和事實勞動關系?！秳趧雍贤ā返诎耸邨l的規(guī)定從字面看是針對勞動合同關系的,似乎不包括事實勞動關系,也就是說如果用人單位違法解除或終止事實勞動關系,它不需要向勞動者支付相當于2倍經(jīng)濟補償金的賠償金。筆者以為,《勞動合同法》第八十七的規(guī)定應當適用于事實勞動關系,如果用人單位違法解除或終止事實勞動關系,勞動者有權請求用人單位支付相當于2倍經(jīng)濟補償金的賠償金。首先,事實勞動關系與勞動合同關系同屬于勞動關系,兩者之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別,應當受到法律的同等保護。其次,實踐中事實勞動關系的形成往往歸責于用人單位,如果《勞動合同法》第八十七的規(guī)定不適用于事實勞動關系,即用人單位違法解除或終止事實勞動關系不需要支付賠償金的話,結果無異于鼓勵用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同,這與《勞動合同法》的立法精神是相違背的。