電子合同已經(jīng)在私募基金行業(yè)得到了越來(lái)越廣泛的運(yùn)用，大大降低了管理人對(duì)私募基金合同的回收、歸檔、調(diào)取成本，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，私募基金行業(yè)實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化也是大勢(shì)所趨。

　　但是，電子合同是個(gè)涉及IT技術(shù)的復(fù)合型法律問(wèn)題，給私募基金法律領(lǐng)域帶來(lái)了大量值得深入研究、探討的問(wèn)題，也實(shí)非一文能窮盡。在本文中，筆者將以工作中遇到管理人咨詢(xún)的常見(jiàn)問(wèn)題為例，與大家分享一些對(duì)私募基金電子合同相關(guān)問(wèn)題的淺層理解。

　　另外需要在此說(shuō)明的是，電子合同領(lǐng)域技術(shù)日新月異，不同電子合同服務(wù)平臺(tái)的業(yè)務(wù)模式也不盡相同，本文中是以私募行業(yè)較為常見(jiàn)的模式為例進(jìn)行論述，可能有失偏頗。

　　問(wèn)題一：“電子合同”還是“電子簽名”？

　　就私募基金行業(yè)而言，其實(shí)“電子簽名”相較于“電子合同”是個(gè)更為準(zhǔn)確的概念。

　　首先，判斷合同是否成立的核心原則仍然是考察接受該等合同約束是否為各方的真實(shí)意思表示，通過(guò)在紙質(zhì)合同上簽字是最為直接的意思表示形式。而根據(jù)《民法典》和《電子簽名法》，民事主體也可以通過(guò)符合法律法規(guī)要求的電子方式表達(dá)愿意接受合同約束的意思。實(shí)踐中，電子方式主要包括點(diǎn)擊確認(rèn)方式（通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)渠道銷(xiāo)售的公募基金多采取該種方式）和電子簽名方式（私募基金多采取該種方式），因此，對(duì)于私募基金而言，所謂的“電子合同”的實(shí)質(zhì)就是基金合同的一方當(dāng)事人采用了電子簽名的方式進(jìn)行簽署。

　　其次，延伸開(kāi)來(lái)而言，如果基金合同一方或兩方通過(guò)紙質(zhì)方式簽署了合同，而其他方通過(guò)電子簽名方式簽署合同，只要各方意思表示真實(shí)，基金合同也一樣成立。

　　問(wèn)題二：常說(shuō)的“電子簽名認(rèn)證證書(shū)（CA證書(shū)）”到底是什么？和電子簽名的效力之間是什么關(guān)系？

　　1、CA證書(shū)是第三方對(duì)一項(xiàng)電子簽名的認(rèn)證

　　根據(jù)《電子簽名法》第二條的規(guī)定“本法所稱(chēng)電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”。簡(jiǎn)單說(shuō)，電子簽名應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)是兩大要素——“誰(shuí)簽了合同”和“合同內(nèi)容是什么”。

　　而簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，CA證書(shū)的本質(zhì)是由第三方機(jī)構(gòu)對(duì)一項(xiàng)電子簽名進(jìn)行了認(rèn)證，并以CA證書(shū)的形式記錄了與合同簽署相關(guān)的各項(xiàng)要素信息，而CA機(jī)構(gòu)可以通過(guò)該等CA證書(shū)還原該等電子簽名的簽字人、合同內(nèi)容、簽署時(shí)間等要素，并出具鑒證報(bào)告。一般情況下，該等鑒證報(bào)告在司法實(shí)踐中可以作為較為有力的證據(jù)。

　　2、是否使用CA證書(shū)和電子簽名的效力之間并無(wú)必然聯(lián)系

　　一方面，《電子簽名法》第十三條的規(guī)定了在一般情況下用以認(rèn)定電子簽名可靠的四個(gè)要件：

　　（1）“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”；

　?。?）“簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”；

　　（3）“簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”；

　　（4）“簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”并不包括使用CA證書(shū)。

　　另一方面，也沒(méi)有任何法律法規(guī)規(guī)定使用了CA證書(shū)的電子簽名是必然真實(shí)、有效的。因此，使用CA證書(shū)既不是電子簽名有效的充分條件，也不是必要條件。

　　問(wèn)題三：為什么CA證書(shū)鑒證報(bào)告可能無(wú)法獨(dú)立證明投資者已經(jīng)真實(shí)簽署？

　　CA機(jī)構(gòu)出具的CA證書(shū)鑒證報(bào)告可能存在局限性，仍然需要其他證據(jù)共同構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條，這是由CA證書(shū)通行發(fā)放模式所導(dǎo)致的。常見(jiàn)的CA證書(shū)發(fā)放過(guò)程中，一般會(huì)涉及到“CA”機(jī)構(gòu)（“CertificationAuthority”，即CA證書(shū)的提供方、認(rèn)證方）、“RA”機(jī)構(gòu)（“RegistryAuthority”，即受理訂戶(hù)使用CA證書(shū)申請(qǐng)的機(jī)構(gòu)，一般為提供電子簽約服務(wù)的平臺(tái)，即專(zhuān)業(yè)電子簽約平臺(tái)以及代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)）和“訂戶(hù)”（即使用CA證書(shū)簽署合同的管理人、托管人或投資者）三方。

　　私募基金行業(yè)使用CA證書(shū)進(jìn)行電子簽署和后續(xù)認(rèn)證的過(guò)程可以簡(jiǎn)要?dú)w納為以下步驟：

　　第一步，作為“訂戶(hù)”的管理人、投資者或托管人在RA機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)的電子平臺(tái)上填寫(xiě)相應(yīng)的信息，并通過(guò)點(diǎn)擊同意等方式，表達(dá)愿意接受特定內(nèi)容的基金合同約束的意思；

　　第二步，RA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)相關(guān)訂戶(hù)的身份進(jìn)行核實(shí)、驗(yàn)證，并記錄“訂戶(hù)”進(jìn)行相關(guān)操作的過(guò)程，確保簽署基金合同是“訂戶(hù)”的真實(shí)意思。

　　以中國(guó)金融認(rèn)證中心（CFCA）的業(yè)務(wù)規(guī)則為例，其發(fā)布的《注冊(cè)機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)管理規(guī)范》第十八條規(guī)定“RA承擔(dān)收集證書(shū)用戶(hù)申請(qǐng)信息并對(duì)申請(qǐng)信息進(jìn)行鑒別的職責(zé)”；第十九條規(guī)定“無(wú)論RA采取何種方式對(duì)數(shù)字證書(shū)用戶(hù)申請(qǐng)信息進(jìn)行審核，應(yīng)達(dá)到申請(qǐng)信息真實(shí)性、有效性、意愿性的目標(biāo)。RA應(yīng)使數(shù)字證書(shū)用戶(hù)知曉其與CFCA的關(guān)系，以及證書(shū)使用的法律效力等相關(guān)責(zé)任與義務(wù)，對(duì)用戶(hù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌踩逃蛘咛崾尽薄?/p>

　　第三步，RA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)將與電子簽名相關(guān)的要素信息（包括合同文本、使用CA證書(shū)的電子簽名人的基本信息、電子簽名人簽署的時(shí)間等要素）提交給CA機(jī)構(gòu)，CA機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)根據(jù)RA機(jī)構(gòu)提供的信息簽發(fā)相應(yīng)的CA證書(shū)，CA證書(shū)會(huì)對(duì)前述要素信息進(jìn)行記載。

　　第四步，當(dāng)訂戶(hù)需要CA機(jī)構(gòu)對(duì)CA證書(shū)的內(nèi)容出具鑒證報(bào)告時(shí)，一般需要向RA機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)，然后由RA機(jī)構(gòu)將該等鑒證申請(qǐng)轉(zhuǎn)遞給CA機(jī)構(gòu)，再由CA機(jī)構(gòu)出具相關(guān)鑒證報(bào)告。

　　通過(guò)還原以上步驟可以發(fā)現(xiàn)，CA證書(shū)所載內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性依賴(lài)于RA機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、準(zhǔn)確的電子簽名信息。RA機(jī)構(gòu)需要負(fù)責(zé)核驗(yàn)電子簽名人在電子簽約平臺(tái)進(jìn)行注冊(cè)時(shí)的身份是否真實(shí)、在使用CA證書(shū)進(jìn)行簽署時(shí)是否為該電子簽名人自己的賬戶(hù)進(jìn)行操作、該電子簽名人是否通過(guò)電子簽約平臺(tái)約定的規(guī)則表達(dá)了愿意接受合同約束的意思等關(guān)鍵信息，這些關(guān)鍵信息的保存和事后舉證也只能依賴(lài)于RA機(jī)構(gòu)協(xié)助提供相應(yīng)的證明材料。

　　因此，CA機(jī)構(gòu)提供的鑒證報(bào)告可以證明《電子簽名法》第十三條規(guī)定的四要件中的“簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”和“簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”，而如果雙方對(duì)“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”和“簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”這兩個(gè)要件存在爭(zhēng)議時(shí)，則很可能需要電子簽約服務(wù)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)方提供相應(yīng)的證明文件。

　　筆者建議，管理人在遇到需要證明“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專(zhuān)有”和“簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”的問(wèn)題時(shí)，可以考慮：

　　（1）要求電子簽約平臺(tái)運(yùn)營(yíng)方提供用戶(hù)在注冊(cè)賬戶(hù)時(shí)的申請(qǐng)資料（如銀行卡四要素認(rèn)證、手機(jī)短信驗(yàn)證碼認(rèn)證、雙錄視頻、身份證照片），以證明管理人有合理理由認(rèn)為注冊(cè)賬號(hào)是本人的真實(shí)意思；

　?。?）通過(guò)請(qǐng)主張用戶(hù)有合理義務(wù)保管自己的相關(guān)登陸、操作密碼論證有合理理由認(rèn)為是用戶(hù)本人控制該等賬號(hào)進(jìn)行了電子簽名操作，同時(shí)也可以考慮要求電子簽約平臺(tái)運(yùn)營(yíng)方提供相關(guān)賬號(hào)的操作記錄、IP地址記錄證明文件等作為佐證。

　　問(wèn)題四：在投資者使用電子簽名方式簽署基金合同時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)？

　　1、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺(tái)是否使用了有資質(zhì)的CA機(jī)構(gòu)頒發(fā)的CA證書(shū)

　　如上所述，CA證書(shū)鑒定報(bào)告本身雖然存在一定的局限性，但是在司法實(shí)踐中仍然是有力的證據(jù)。而如果沒(méi)有使用CA證書(shū)進(jìn)行電子簽名，在舉證方面會(huì)存在較大的困難。而根據(jù)《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，也僅有具有相應(yīng)資質(zhì)的CA機(jī)構(gòu)方可提供電子認(rèn)證服務(wù)。

　　2、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺(tái)的用戶(hù)注冊(cè)、認(rèn)證程序、運(yùn)營(yíng)規(guī)則是否清晰、嚴(yán)謹(jǐn)，是否已經(jīng)建立對(duì)平臺(tái)用戶(hù)相關(guān)操作的留痕、回溯機(jī)制；

　　3、建議管理人關(guān)注電子簽約平臺(tái)的舉證方案，也可以考慮與電子簽約平臺(tái)約定：電子簽約平臺(tái)有義務(wù)根據(jù)管理人的要求提供與投資者電子簽名相關(guān)的佐證材料，并配合管理人向CA機(jī)構(gòu)申請(qǐng)出具鑒證報(bào)告。

　　而在此需要提示管理人的是，最好充分評(píng)估電子簽約平臺(tái)的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和在發(fā)生投資者爭(zhēng)議事件時(shí)的立場(chǎng)，確保能夠在需要時(shí)獲得必要的協(xié)助。

　　4、建議管理人建立電子合同分類(lèi)回收、留檔機(jī)制和方案。

　　需要說(shuō)明的是，私募基金行業(yè)中CA證書(shū)通常有兩種展現(xiàn)格式，一種為PDF版本，可以通過(guò)點(diǎn)擊相關(guān)簽名快捷地驗(yàn)證CA證書(shū)的有效性，方便回收、核驗(yàn)、舉證；另一種是純文本格式的CA證書(shū)，以抽象的代碼格式體現(xiàn)，一般人無(wú)法直觀理解，通常需要CA機(jī)構(gòu)出具鑒證報(bào)告方能還原合同文本和簽署信息。建議管理人根據(jù)兩種CA證書(shū)不同的特點(diǎn)進(jìn)行分類(lèi)管理。

　　問(wèn)題五：如果電子簽名存在效力問(wèn)題，合同是否必然不成立？

　　需要強(qiáng)調(diào)的是即使投資者證明電子簽名并非其本人簽署或者效力存在問(wèn)題，管理人同樣可以通過(guò)微信記錄、短信記錄、往來(lái)郵件、投資者打款行為、投資者簽署的適當(dāng)性文件等證據(jù)來(lái)主張投資者的行為具有簽訂相關(guān)基金合同的真實(shí)意思。

　　注：以上信息來(lái)源大隊(duì)長(zhǎng)金融

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