2021年7月12日，人力資源和社會保障部發(fā)布了《電子勞動合同簽訂指引》，共5章21條，詳細(xì)規(guī)定了簽訂電子勞動合同的流程和注意事項。

　　首次看指南的名稱，筆者認(rèn)為其頒布的目的主要是《勞動合同法》第十條：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”和第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”的調(diào)整。但仔細(xì)閱讀后發(fā)現(xiàn)，該指引針對電子勞動合同簽訂步驟的規(guī)定之詳細(xì)、合規(guī)性要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了書面勞動合同的形式要求。因此，筆者認(rèn)為有必要為大家梳理指引所反映的簽訂電子合同合規(guī)要點(diǎn)。

　　一、頒布該指引目的分析

　　筆者認(rèn)為，人力資源和社會保障部頒布《電子勞動合同簽訂指引》的關(guān)鍵目的是符合民法倡導(dǎo)的低碳環(huán)保原則和民法典合同編制的相關(guān)電子數(shù)據(jù)、文件的規(guī)定，從而保持法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性。二是提高勞動合同簽訂的靈活性，提高勞動合同簽訂的效率。因此，如果認(rèn)為該指引的目的只是調(diào)整《勞動合同法》中書面勞動合同的規(guī)定，就會出現(xiàn)理解方向上的錯誤。

　　二、書面勞動合同的強(qiáng)制性和優(yōu)先性

　　《勞動合同法》只要求用人公司單方面履行簽訂書面勞動合同的義務(wù)，并承擔(dān)未簽訂書面勞動合同的不利后果。立足點(diǎn)是通過明確規(guī)定勞動合同的外在形式，突出強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系確定性和穩(wěn)定性的立法意圖，從而達(dá)到全面保護(hù)勞動者的立法效果。這個基本標(biāo)準(zhǔn)不會改變。

　　書面合同的優(yōu)先性在于，即使出現(xiàn)了可以視為簽訂書面勞動合同的情形，也僅僅是在極其個別的案例，而且一般要具備兩個關(guān)鍵要素：一是合法期限內(nèi)簽訂書面勞動合同存在客觀困難，二是有證據(jù)證明雙方進(jìn)行了公平充分的討論并達(dá)成一致意見。因此，如果電子勞動合同能達(dá)到取代書面勞動合同的效果，就必須有更嚴(yán)格的立法要求，不能放寬形式要求。

　　三、簽訂電子勞動合同的合規(guī)要點(diǎn)

　?。ㄒ唬┯喠㈦娮觿趧雍贤那疤帷獏f(xié)商一致認(rèn)定。

　　指導(dǎo)第一條提出“……，經(jīng)協(xié)商一致，以可視為書面形式的數(shù)據(jù)電文為載體，使用可靠的電子簽名訂立的勞動合同。”此處的“協(xié)商一致”是重中之重。

　　很多人認(rèn)為協(xié)商一致可以從簽訂電子合同的結(jié)果來推斷。換句話說，只要勞動者簽訂電子合同，就可以認(rèn)定為協(xié)商協(xié)議。事實上，這種認(rèn)知是錯誤的。勞動法與民法的區(qū)別在于，它不是調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是強(qiáng)調(diào)乙方作為弱者的傾向維護(hù)。因此，如果法律是針對的“協(xié)商一致”沒有正式干預(yù)，所謂的協(xié)商協(xié)議很可能是徒勞的。因此，特別要強(qiáng)調(diào)的是，用人單位要想用電子勞動合同代替書面勞動合同，必須有與勞動者協(xié)商一致的相關(guān)證據(jù)。證據(jù)的方式可以是電子郵件、微信記錄、短信記錄，但證據(jù)必須反映雙方的溝通和互動，并達(dá)成協(xié)議，而不是單方面通知或未收到勞動者回復(fù)的單向文本內(nèi)容。以上見解參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的法條釋義的論述（法信版）。

　?。ǘ┯喠㈦娮觿趧雍贤暮弦?guī)要素。

　　1.必須通過電子勞動合同訂立平臺訂立；

　　2.平臺必須有身份驗證、電子簽字、意向確定、數(shù)據(jù)安全防護(hù)能力；

　　3.用人單位在訂立電子勞動合同前，必須明確告知勞動者訂立電子勞動合同的流程、操作步驟、注意事項及查詢、下載完整勞動合同文本的方式，并不得向勞動者收費(fèi)；

　　4.電子勞動合同訂立平臺要通過數(shù)字證書、聯(lián)網(wǎng)信息核驗、生物特征識別驗證、手機(jī)短信息驗證碼等方法，真正反映簽約人的身份和意向，并記錄和存儲驗證確認(rèn)過程；

　　5.用人單位和勞動者必須使用依法設(shè)立的電子認(rèn)證服務(wù)組織頒發(fā)的數(shù)字證書和密鑰進(jìn)行電子簽名；

　　6.用人公司在訂立電子勞動合同后，需要使用手機(jī)信息、微信、電子郵件或APP信息等方式通知勞動者電子勞動合同已訂立完成；

　　7.用人公司必須提醒勞動者及時下載和存儲電子勞動合同文本，告知勞動者查詢、下載電子勞動合同的方法；

　　8.用人公司要保證勞動者可以隨時使用常用設(shè)備查詢、下載、打印電子勞動合同的完整內(nèi)容；

　　9.勞動者需要電子勞動合同文本的，用人公司必須至少免費(fèi)提供一份，并通過蓋章等方式證明與數(shù)據(jù)電文原件一致；

　　10.電子勞動合同的儲存期必須符合《勞動合同法》有關(guān)勞動合同保存期的規(guī)定。（用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查）。